“金夫人”商標侵權，及不正當競爭糾紛案塵埃落定

競價(jià)排名推廣用戶(hù)將他人商標設置為競價(jià)排名關(guān)鍵詞，是否構成商標侵權或不正當競爭？

搜索引擎服務(wù)提供者提供關(guān)鍵詞競價(jià)排名推廣服務(wù)及向推廣用戶(hù)提供關(guān)鍵詞推薦工具，是否應承擔共同侵權責任？

對此，江蘇省南京市中級人民法院在針對“金夫人”商標侵權及不正當競爭糾紛一案作出的二審判決中給出了答案。

今年3月10日，南京市中級人民法院作出（2016）蘇01民終8584號民事判決，認定南京米蘭尊榮婚紗攝影有限公司（下稱(chēng)米蘭公司）使用“金夫人”作為搜索關(guān)鍵詞參加百度公司推出的競價(jià)排名推廣服務(wù)，未侵犯重慶金夫人實(shí)業(yè)有限公司（下稱(chēng)金夫人公司）對第1979849號“金夫人GOLDENLADY及圖”（指定顏色）商標（下稱(chēng)涉案商標）享有的專(zhuān)用權，亦不構成不正當競爭；北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（下稱(chēng)百度公司）提供百度競價(jià)排名推廣服務(wù)及向米蘭公司提供關(guān)鍵詞推薦工具，并未侵犯金夫人公司的涉案注冊商標專(zhuān)用權，亦未構成不正當競爭。

據了解，2015年，金夫人公司發(fā)現米蘭公司使用“金夫人”作為關(guān)鍵詞參與百度競價(jià)排名推廣。金夫人公司認為，米蘭公司使用“金夫人”關(guān)鍵詞參與百度搜索的競價(jià)排名推廣的行為侵犯了其對涉案商標享有的專(zhuān)有權，百度公司提供競價(jià)排名搜索服務(wù)構成共同侵權。

隨后，金夫人公司向南京市玄武區人民法院提起訴訟，請求法院判令米蘭公司停止以“金夫人”作為關(guān)鍵字在百度搜索進(jìn)行推廣的商標侵權及不正當競爭行為，同時(shí)判令米蘭公司、百度公司共同賠償其經(jīng)濟損失8萬(wàn)元，并判令米蘭公司刊登道歉聲明以消除影響。

經(jīng)審理，南京市玄武區人民法院一審判決米蘭公司在攝影服務(wù)中停止以“金夫人”作為關(guān)鍵詞在百度搜索進(jìn)行推廣，并刊登賠禮道歉的聲明，米蘭公司和百度公司需共同賠償金夫人公司經(jīng)濟損失4萬(wàn)元。百度公司不服一審判決，向南京市中級人民法院提起上訴。

經(jīng)審理，南京市中級人民法院認為，米蘭公司設置涉案推廣鏈接的行為不屬于商標性使用，亦未對涉案商標的功能產(chǎn)生損害，未侵犯金夫人公司對涉案商標享有的專(zhuān)用權，亦未對金夫人公司的合法權益造成實(shí)際損害，不構成不正當競爭；百度公司在審查米蘭公司涉案推廣服務(wù)關(guān)鍵詞的過(guò)程中不存在過(guò)錯，也無(wú)證據證明百度公司對米蘭公司選用“金夫人”作為搜索關(guān)鍵詞存在幫助、教唆等情形，因此百度公司不應承擔金夫人公司指控的侵權責任。

據此，法院二審判決撤銷(xiāo)原判，駁回金夫人公司的全部訴訟請求。

行家點(diǎn)評：

楊宇宙 北京大成（上海）律師事務(wù)所 合伙人：將商標購買(mǎi)為搜索引擎搜索排名關(guān)鍵詞進(jìn)行網(wǎng)絡(luò )搜索推廣引發(fā)的爭端，是目前司法實(shí)踐中常見(jiàn)的糾紛之一，其中可以分為顯性使用方式和隱性使用方式兩種。顯性使用方式指除了將他人商標作為搜索關(guān)鍵詞外，該商標還在搜索結果列表中所顯示的標題、網(wǎng)頁(yè)內容以及點(diǎn)擊搜索結果所跳轉的網(wǎng)站中顯示。后者則是指僅將他人商標作為后臺的搜索關(guān)鍵詞，當網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)點(diǎn)擊其搜索結果鏈接時(shí)，直接跳轉到該鏈接所指向的網(wǎng)站，但是在搜索結果列表中所顯示的標題、網(wǎng)頁(yè)內容以及跳轉的網(wǎng)站中并不出現該商標。

對于顯性使用方式，司法實(shí)踐中多認為這種使用構成商標性使用，故應依照商標侵權的判定規則判斷是否構成商標侵權。而對于后者的隱性使用，司法實(shí)踐中多認為這種使用系在計算機后臺操作，未直接將該詞作為商業(yè)標識向公眾展示，不會(huì )使相關(guān)公眾將其識別為區分商品來(lái)源的商標，不構成商標性的使用，因此不會(huì )構成商標侵權，因此原告多會(huì )根據我國反不正當競爭法第二條來(lái)主張被控侵權者違反誠實(shí)信用原則和公認的商業(yè)道德而構成不正當競爭，對此司法實(shí)踐中存在兩種觀(guān)點(diǎn)。

第一種觀(guān)點(diǎn)是，如果搜索結果內容以及搜索結果所跳轉的網(wǎng)站中被控侵權者對其以及其所提供的商品或服務(wù)作出了清楚的描述，不會(huì )產(chǎn)生使得相關(guān)公眾將其與商標權人及其產(chǎn)品發(fā)生混淆誤認或者誤認為存在特定聯(lián)系的后果，即便這種將他人商標作為搜索排名的關(guān)鍵詞有借此增加其出現在搜索結果中的機會(huì )，但還不足以認定為違反誠實(shí)信用原則和公認的商業(yè)道德，因而不構成不正當競爭。這種觀(guān)點(diǎn)實(shí)際是以發(fā)生混淆、誤認作為認定不正當競爭的前提。

第二種觀(guān)點(diǎn)則認為，在原被告雙方是直接競爭者的情況下，如果這種隱性使用沒(méi)有正當理由，明顯具有利用他人商譽(yù)的主觀(guān)故意，而使用會(huì )誘導相關(guān)公眾去點(diǎn)擊被控侵權者的網(wǎng)站，增加網(wǎng)站的點(diǎn)擊量，從而給被控侵權者帶來(lái)潛在的商業(yè)交易機會(huì )，并使原告失去了潛在的商業(yè)交易機會(huì )，損害原告的利益，則有悖于誠實(shí)信用原則和公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭。

筆者認為，在原告商標知名度較高的情況下，被告購買(mǎi)其商標作為排名關(guān)鍵詞利用原告商譽(yù)的主觀(guān)故意確實(shí)較為明顯，而且作為付費關(guān)鍵詞，其搜索結果一般都會(huì )出現在比較突出醒目的位置，客觀(guān)上也確實(shí)會(huì )使原告喪失潛在的商業(yè)交易機會(huì )，這種行為的不正當性應當可以通過(guò)反不正當競爭法來(lái)進(jìn)行規制。

翟常波 北京市煒衡律師事務(wù)所上海分所 律師：競價(jià)排名推廣服務(wù)是搜索引擎服務(wù)提供商推出的一種網(wǎng)絡(luò )推廣服務(wù)方式。市場(chǎng)主體通過(guò)自行選定關(guān)聯(lián)到其網(wǎng)站的競價(jià)排名關(guān)鍵詞、編輯推廣內容（包括標題、描述和網(wǎng)址鏈接）并設定點(diǎn)擊價(jià)格，以達到影響搜索關(guān)鍵詞與該網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)的技術(shù)相關(guān)度的目的，從而使其推廣內容在搜索結果中排序優(yōu)先。

該案中，米蘭公司將涉案商標中的文字“金夫人”設置為百度推廣服務(wù)的關(guān)鍵詞，從而使網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)在搜索相關(guān)詞語(yǔ)時(shí)，其設置的鏈接能出現在搜索結果頁(yè)面的推廣鏈接欄目中，但并未直接將該詞作為商業(yè)標識在其推廣鏈接的標題、描述或其網(wǎng)站頁(yè)面中向公眾展示，這是一種關(guān)鍵詞的隱性使用行為，不會(huì )使公眾將其識別為區分商品來(lái)源的商標，不屬于我國商標法意義上的使用。同時(shí)，該案中搜索“金夫人”后首先出現的即為金夫人公司的官網(wǎng)，其后才是推廣鏈接，因此米蘭公司設置該推廣鏈接的行為未損害涉案商標的廣告宣傳功能。此外，金夫人公司涉案商標系圖文組合商標，文字“金夫人”也并不能完全等同于該涉案商標，因此米蘭公司的設置推廣鏈接的行為不屬于我國商標法意義上的使用，不構成侵權。

我國侵權責任法第三十六條規定了網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的侵權法律責任。百度公司屬于網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者。我國侵權責任法第三十六條第一款規定了網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的直接侵權責任，第二款、第三款規定了網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的間接侵權責任。該案中，百度公司沒(méi)有實(shí)施直接侵犯金夫人公司享有的涉案注冊商標專(zhuān)用權的行為，不應承擔直接侵權責任。同時(shí)，百度公司在收到該案的起訴狀后已采取了刪除的措施，斷開(kāi)了米蘭公司網(wǎng)站與關(guān)鍵詞“金夫人”的鏈接，因此，百度公司不承擔因接到通知后未采取必要措施導致?lián)p害擴大的連帶責任。此外，百度公司對米蘭公司的行為不存在參與、教唆、幫助的情形，沒(méi)有過(guò)錯，也不應承擔我國侵權責任法第三十六條第三款規定的間接侵權責任，百度公司的競價(jià)排名推廣服務(wù)的行為不構成商標侵權。

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